Działając jako wykonawca zainteresowany udziałem w powyżej opisanym postępowaniu, po zapoznaniu się z treścią zapytania ofertowego, w tym z projektowanymi postanowieniami umowy, zwracamy się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie treści projektu umowy oraz rozważenie dokonania jej zmiany w zakresie wskazanym poniżej. 1. Gwarancja na dostarczane towary Zgodnie z § 5 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia gwarancji na dostarczane towary na okres 12 oraz na zasadach określonych w Umowie. Zwracamy uwagę, że przedmiotem zamówienia - w części dotyczącej dostawy materiałów spawalniczych do pracowni - jest dostawa towarów, których Wykonawca nie jest producentem. Wykonawca, działając jako dostawca, może zapewnić Zamawiającemu uprawnienia gwarancyjne w takim zakresie, w jakim gwarancji na dany towar udziela jego producent, zgodnie z warunkami gwarancji określonymi przez producenta. Nałożenie na Wykonawcę obowiązku udzielenia niezależnej i szerszej gwarancji niż gwarancja producenta powodowałoby konieczność przejęcia przez Wykonawcę dodatkowego ryzyka dotyczącego właściwości i trwałości produktów, na których proces produkcji Wykonawca nie ma wpływu. Ryzyko to musiałoby zostać odpowiednio uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty. W związku z powyższym zwracamy się z pytaniem, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę § 5 ust.2 projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca nie udziela odrębnej gwarancji jakości na dostarczone Towary. W przypadku gdy producent danego Towaru udziela na niego gwarancji jakości, Wykonawca zapewnia Zamawiającemu możliwość korzystania z uprawnień wynikających z gwarancji producenta, na warunkach i przez okres określony przez producenta dla danego Towaru. Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumenty gwarancyjne producenta, o ile zostały one wystawione dla danego Towaru.” Ewentualnie, jeżeli Zamawiający wymaga, aby gwarantem wobec Zamawiającego pozostawał formalnie Wykonawca, wnosimy o rozważenie następującego brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości na dostarczone Towary wyłącznie w zakresie, na okres i na warunkach odpowiadających gwarancji udzielonej na dany Towar przez jego producenta. Zakres odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu gwarancji nie może być szerszy niż zakres odpowiedzialności gwarancyjnej producenta danego Towaru.” Powyższa zmiana nie wyłącza odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy w zakresie wynikającym z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz pozostałych postanowień Umowy. 2. Potrącanie kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy Zgodnie z § 6 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, Zamawiający jest uprawniony do potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w tym z należności wynikających z wystawionych przez Wykonawcę faktur. W ocenie Wykonawcy takie rozwiązanie powoduje istotne ryzyko po jego stronie, ponieważ umożliwia jednostronne pomniejszenie wymagalnego wynagrodzenia również w sytuacji, w której Wykonawca kwestionuje podstawę naliczenia kary umownej albo jej wysokość. Wykonawca nie uchyla się od odpowiedzialności z tytułu kar umownych w przypadkach przewidzianych Umową. Wnosimy jednak, aby naliczenie kary umownej nie powodowało automatycznego pomniejszenia należności wynikających z prawidłowo wystawionych faktur, zanim zostanie przesądzone istnienie oraz wysokość wierzytelności Zamawiającego z tego tytułu. W związku z powyższym zwracamy się z pytaniem, czy Zamawiający wyrazi zgodę na wykreślenie § 6ust. 4 projektowanych postanowień umowy przewidującego możliwość jednostronnego potrącania kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy. Ewentualnie wnosimy o jego zmianę i nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający jest uprawniony do potrącenia należności z tytułu kar umownych z wynagrodzeniem należnym Wykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy wierzytelność z tytułu kary umownej została uznana przez Wykonawcę albo została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu lub wynika z ugody zawartej przez Strony.” W ocenie Wykonawcy proponowane rozwiązanie zachowuje przysługujące Zamawiającemu roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, a jednocześnie ogranicza ryzyko jednostronnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy o należności, których podstawa lub wysokość pozostaje pomiędzy Stronami sporna. 3. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o wykreślenie § 6 ust. 5 Umowy w całości. W ocenie Wykonawcy przewidziany w Umowie system kar umownych powinien stanowić wystarczający i adekwatny instrument zabezpieczający interes Zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków umownych przez Wykonawcę. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna przysługuje wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody, natomiast żądanie odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony postanowią inaczej. Tym samym § 6 ust. 5 Umowy nie stanowi jedynie potwierdzenia zasad ogólnych odpowiedzialności cywilnoprawnej, lecz wprowadza dodatkowe, dalej idące uprawnienie Zamawiającego i prowadzi do istotnego rozszerzenia zakresu odpowiedzialności Wykonawcy ponad wysokość przewidzianych w Umowie kar. W ocenie Wykonawcy takie rozszerzenie odpowiedzialności nie znajduje uzasadnienia w charakterze przedmiotowego zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa towarów. Zamawiający przewidział już w Umowie katalog przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań, z którymi związany jest obowiązek zapłaty określonych kar umownych. Wysokość tych kar powinna zatem odzwierciedlać ocenę Zamawiającego co do znaczenia poszczególnych naruszeń oraz ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Pozostawienie § 6 ust. 5 powoduje natomiast, że odpowiedzialność Wykonawcy za zdarzenia objęte karami umownymi pozostaje w praktyce nieograniczona co do wysokości. Wykonawca jest bowiem z jednej strony zobowiązany do zapłaty kary umownej niezależnie od rzeczywistej wysokości szkody poniesionej przez Zamawiającego, a z drugiej strony – w przypadku szkody przekraczającej wysokość kary – ponosi dodatkowo odpowiedzialność odszkodowawczą do pełnej wysokości szkody. Rozwiązanie takie powoduje istotną trudność w oszacowaniu maksymalnego ryzyka kontraktowego związanego z realizacją zamówienia, a tym samym również w prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Nieograniczone ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej musi bowiem zostać uwzględnione przez wykonawców przy ustalaniu ceny, co może prowadzić do zwiększenia kosztu realizacji zamówienia również po stronie Zamawiającego. Zdaniem Wykonawcy pozostawienie odpowiedzialności w granicach przewidzianych w Umowie kar umownych prowadziłoby natomiast do bardziej przejrzystego i proporcjonalnego rozłożenia ryzyk pomiędzy Stronami. Zamawiający zachowałby skuteczny mechanizm sankcyjny na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań, natomiast Wykonawca miałby możliwość racjonalnego oszacowania maksymalnych konsekwencji ekonomicznych określonych naruszeń Umowy. W związku z powyższym zwracamy się z pytaniem: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na wprowadzenie proponowanych przez nas zmian do projektowanych postanowień umowy?